摘要：本文从现行我国医药购销领域商业贿赂的法律入手分现行法律制度l法锋面鹣建颧医院镰领域氟泣魄咯瓠o。

关键词：医药购销；商业贿赂；法律对策

   医药购销领域商业贿赂是商业贿赂的重灾区，商业贿赂造成药价虚高，医患关系紧张，破坏了医药市场的竞争秩序，阻碍整个医药行业的健康发展，不利于和谐社会的建立。解决

医药购销领域商业贿赂，首先需要完善法律法规。

1现行医药购销领域商业贿赂的法律、法规

    我国在医药购销领域有关商业贿赂的现行法律有4部，分别是《刑法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《执业医师法》。现行的行政法规有两部：国务院颁发的《药品管理法实施细则》和国务院办公厅颁发的《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于整顿和规范药品市场意见的通知》。现行的相关部门规章有两部，即国家J二商行政管理总局颁发的《禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)和国家药品管理监督局颁发的《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》。另外，规范性文件一部，国家工商行政管理总局颁

发的《国家工商行政锊理总局关于非盈利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》。在这些法律、法规中，分别对商业贿赂行从民事、行政、刑事等方面进行了规定。

2现行法律的不足

    《反不正当竞争法》和《暂行规定》分别颁布于1 9 9 3年和1 9 9 6年，对商业贿赂形式规定比较简单．已不能适应当前形形色色的商业贿赂形式。同时，《暂行规定》只属于部门规章，立法层次过低，而商业贿赂治理涉及实体，程序等方面问题，需要参与部门多，协调工作量大，无法满足治理商业贿赂的实际需要。其中，立法上亦存在很多不足。

2．1介绍贿赂制度的缺失

    现代意义的商业贿赂，一般是指行贿、受贿和介绍贿赂的基金项目：重庆哲学社会科学规划项目(2 0 0 6 F X．0 9)作者简介：李菡(1 9 7 7一)，硕士研究生，研究方向：医事法学

作者单位：重庆医科人学管理学院．重庆．4 0 0 0 1 6总称_1]。介绍贿赂是和行贿、受贿相伴而生的。在我国当前医药购销领域商业贿赂犯罪中，绝大多数都是由介绍贿赂引起的。介绍贿赂和行贿、受贿一样，导致了不正当竞争行为，破坏了医药市场j F常竞争秩序。我国刑法3 9 2条规定了介绍贿赂罪：向国家工作人员介绍贿赂．情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。而作为治理商业贿赂的专门法律，法规，《反不正当竞争法》和《暂行规定》都没有介绍贿赂的一席之地，也就是在介绍贿赂行为没有达到刑法的客观要件时．行贿人和

受贿人会收到行政处罚，而引起商业贿赂的介绍贿赂人不会得到法律制裁，这是不公平、不合理的。

2．2对商业贿赂的行政制裁力度不够

    行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，国外对商业贿赂的行政制裁非常严厉。根据美国《海外反腐败法》，公司一旦卷人贿赂丑闻．面临的不单单是法律责任，公司商誉的损害以及巨额罚款，还要大大提高运营成本。根据《反不正当竞争法》和《药品管理法》规定，我国对医药购销领域商业贿赂的最高罚款额为2 O万。我国这样的规定，对能够带来高额利润的商业贿赂行为难以起到惩戒作用。

2．3商业贿赂的刑事立法主体范围过窄

    受贿罪的主体包括国家工作人员：公司、企业人员受贿罪的主体是公司企业的工作人员。

    但是．像医生这类在医药购销领域商业贿赂占有重要地位的人员，其刑事责任不够明确。刑法修正案(六)将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业及其他单位的工作人员。即使这样．我们也很难认定医生是该罪的主体，不难看出刑法修正案中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为公司、企业或者其他位的工作人员，而且这里的公司，企业或者其他单位是指国有业和单位以外的公司组织，但是在目前我国医疗行业，困有医院占主体地位，医生也大多数是国有单位的工作人员，所以很难根据此条对国有医院的医生进行认罪处罚。

根据刑法3 8 5条，如果要认定医生构成受贿罪，关键是认定其是否属于团家工作人员．有的学者认为，医生的工作是劳务性质的，不具有职务性，因此不是国家工作人员。有的学者根据《刑法》第9 3条的规定以及有关司法解释的精神认为：我国刑法中的国家工作人员的认定应根据实质论．即以是否从事公务作为主要标准。“从事公务”的含义：一是具有管理性，即对公共事务进行管理；二是具有困家代表性。即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为。从医院药品管理的运作机制看，医生的处方权实质上参与了医院药品管理活动，从而具有了管理性。主要体现在两个方面：一是处方行为间接决定了药品的采购(包括药品的种类和数量)。医生的职业特点决定，其诊断病情开具处方时．有权在不同种类药品、同一种类药品的不同厂家中进行自由选择，并决定用哪一个厂家的药；二是处方行为直接决定了药品的销售。医学的专业性决定了医生在开具处方时处于主导地位，绝大多数患者是根据医生的处方来购药的，因此处方行为直接决定了药品的销售。再者，国有医院具有国家公益性，医生实际上是代表国家提供公益性服务的。所以，国有医院的医生实质是国家工作人员，可以适用受贿罪。

    司法实践中，有的法院认为医生属于国家工作人员，从而认定受贿罪的成立。如2 0 0 6年1月1 7日，河北省顺平县法院对该县县医院6名医生收受药品回扣案做出一审判决，包括该院某科主任在内的6名骨科医生被判获受贿罪，但免于刑事处分。这是我国首例医生因收受药品回扣获罪的案件。大多数法院，都没有对医生适用受贿罪。2 0 0 4年，浙江瑞安市人民医院5 6名医生收取了医药代表共计1 1 O多万元的回扣被检察院查处，这家医院几名受贿几万元的行政干部被依法判刑，但是受贿数十万元的医生却因“法无明文规定不为罪”，只受到了行政处罚。

    正是由于刑法规定不明确，造成同一性质的案件，法院根据自己对法条的理解，作出了截然不同的判决。这需要刑法给受贿罪主体一个明确的界定，以利于实践中的定罪量刑。

2．4商业贿赂的手段范围有限

   《反不正当竞争法》规定商业贿赂的内容是财物或其他利益。刑法对《反不正当竞争法》中定位的达到犯罪程度的商业贿赂行为予以制裁时，2者对“贿赂”内涵的界定不一致。《刑法》对商业贿赂犯罪手段的表述为“非法收受他人财物，数额巨大”，也就是说贿赂的内容是“财物”，刑法没有将《反不正当竞争法》中的“其他手段”，也认定为贿赂的犯罪对象。

这样不仅不利于立法的统一．而且也不利于打击现在形式多样、手段隐蔽的商业贿赂形式。像提供医生出国进修，帮助解决就业，子女人学等问题，可能比单纯的财物更具有诱惑力，

更能达到贿赂的习的，而刑法却将这些手段排除在外，显然是不合适的。

2．5商业贿赂犯罪的法定刑设置不合理

     对商业贿赂犯罪的处罚一般而言要轻于公职贿赂罪，凶为其社会危害性轻于公职贿赂犯罪。其法定刑设置的另一准则是轻自由刑、萤财产刑，这一点缘于商业贿赂犯罪的贪利性特征．并与公职贿峪犯罪的自由型、则产型并重相区别。刑法反映了这两个原则的要求，但仍有不足之处：首先，刑法对各类贿赂犯罪的数额情节均未明确，只规定了“数额较大”、“数额巨大”等幅度。这种原则性规定界线模糊、操作性不强。其次，刑法对商业贿赂的财产刑设置明显不足，设置范丽太窄。对于商业贿峪犯罪这种贪利性犯罪，应当以财产罚为主。

财产刑适用增多，是商业贿略犯罪特征的要求，也是世界刑法发展的趋势。而我国刑法对商业贿赂的财产法设置明显不足，只有在较高量刑时，才附加没收财产，在罪行较轻时，未规定财产刑，并且，只规定了“没收财产”一种财产刑，没有规定“处罚金”的财产刑。这种规定不能真正抑制犯罪者贪财图利的动机。

2．6单位受贿犯罪主体定义过窄

    我国刑法3 8 7条单位受贿罪的主体规定为：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。我国对单位受贿主体规定为特殊主体，即固有单位。而将单位行贿罪规定为一般主体，受贿在一定程度上是比行贿更为严重的犯罪，我国这样的法律规定显然不利于更好地打击贿赂犯罪，保持市场正常的竞争秩序。

2．7商业贿赂民事法律责任缺位

    我国反商业贿赂民事立法的主要缺陷在于对商业贿赂的民事制裁不明确，实践中无法操作。商业贿赂行为人采取商业贿赂等不正当竞争手段攫取市场推销自己商品的同时，使遵纪守法的经营者难以进入市场或丧失了市场，在竞争中处于劣势，这些经营者的合法权益显然受到了损害。对于遭受商业贿赂行为侵害的经营者来说，他们在理论上完全可以依据《反不正当竞争法》第2 O条的规定追究行为人的民事责任。但同时，依据现行《反不正当竞争法》对商业贿赂这类不正当竞争行为适用民事责任条款，在实践中会发现该条存在严重的问题：首先，由于商业贿赂行为所侵害的是一种正当竞争权，而每个经营者都享有正当竞争权，所以本条款没有界定符合什么条件的经营者才能作为“被侵害的经营者”，在权利归属方面比较模糊。其次，由于商业贿赂行为所造成的损害后果不是直接的，它往往体现在多个方面，很多时候只是表现在经营者损失了一种公平竞争的机会，或者说是一种公平取胜的可能性。但这种公平竞争的机会或者公平取胜可能性如何量化，在法律上没有规定，所以也就无法计算确定。这样一来，依据现行《反不正当竞争法》事实上是无法追究商业贿赂行为人的民事责任的。从《反不正当竞争法》执行1 O余年的实践情况来看，也充分证明了这一点。到目前为止，还没有看到有哪个经营者以《反不正当竞争法》第2 O条为依据获得损害赔偿的报道

2．8专门立法规定不明确。各项法律衔接不够

   《药品管理法》第9 O条：药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处1万元以上2 0万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第9 1条：药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，依法给予处分，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产食业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利箍的．卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严币的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书：构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    这的情币，没有具体的解释，导致资格罚执行标准不明确，实践中很难操作。同时，各执法主体之间没有衔接机制．不利于及时准确地处罚商业贿赂犯罪。

3法律对策研究

    治理医药购销领域商业贿赂的法律，应当从刑法、民法、行政法规范调整．运用3部法律不同的侧重方面，全面治理商业贿赂。

3．1刑事立法

    完善立法，为防止和打击商业贿赂，首先完善刑法，从法律的最后一道防线杜绝商业贿赂。

    (1)首先，需要立法或司法解释来明确像医生这类主体是否应该构成商业贿赂罪或受贿罪。本文认为医生收受网扣等商业贿赂行为应当纳人刑法射程。医生的受贿行为实质上扰乱

了市场经营秩序．破坏了公平竞争的市场环境．所以应该在刑法中增设商业贿赂罪罪名．把其放到“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。

    (2)增加商业贿赂罪的财产罚种类，刑法1 6 3条，3 8 6条．3 8 3条对其刑罚的表述都是在主刑为死刑或无期徒刑时，并处没收财产。而贿赂罪的最大特征是人的贪婪性，对于这种类型的犯罪，本文认为应以财产刑为主，所以建议增加财产刑种类和加大处罚金额。在人身罚的同时，并处罚金或没收财产。

    (3)对商业贿赂概念的内涵和外延给予一致的表述，刑法应当对贿赂犯罪手段的认定同经济立法相一致，认同“其他手段”为刑法意义上的贿赂方式。这样不仅有利于立法的统

一，而且对于现在形式多样的贿赂方式可以起到刑法的威慑作用。

    (4)通过司法解释或立法解释明确刑法对于贿赂犯罪的构罪数额标准，对数额较大，数额巨大的涵义做出明确的解释。这样利于司法实践的操作，也可以很好地衔接行政法和刑法，减少以罚代刑的发生。

    (5)扩大单位受贿罪的主体范围，我国医药购销领域处于买方市场，医疗机构处于优势地位，是医药购销领域商业贿赂罪的主要受贿者。虽然大多数医疗机构是国有单位，是现行

刑法规定的单位受贿罪的主体，但是不排除私立医疗机构作为单位受贿的可能，按照现行刑法，就不能认定其构成单位受贿罪，从而不利于商业贿赂的治理。

    刑法责任在法律体系中居于最后保障法的地位，其承担应当具备相当的严格性。诚如我国刑法学者张明楷教授指出的：“刑法之界限应该是内缩的．而不是外张的．而刑罚应该是固家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人的目的的．则务必放弃刑罚的手段”l 5。对于如此普遍的医药购销领域的商业贿赂行为．如果都用刑法手段进行制约，不符合刑法的立法目的．所以府当发挥刑法的抑谦性，而着重从民法和行政法着手。

3．2民事立法

    从民事关系上说，医药购销领域商业贿赂不仪侵害了其他遵纪守法经营者的合法权利，也构成了对患者获取优质合理医疗服务合同的违约。

   (1)《反不正当竞争法》第2 O条规定了民事责任及范嗣：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计箅的，赔偿额为侵权人在侵权期间f侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不『E竞争行为所支付的合理费J【_}j”本条没有界定符合什么条件的经营者才能作为“被侵害的经营者”，在权利归属方面比较模糊。所以，对这一规定应当进行细化。本文认为，可以借鉴《商标法》中关于“相关市场”的规定，在《反不止当竞争法》中规定“相关市场”的经营者即为“被侵害的经营者”，有权要求实施商业贿赂的侵害方承担民事责任[6 3。比如，在一次药品招标采购中．因为商业贿赂而未中标的企业，应该有权作为“被侵害的经营者”进行民事赔偿诉讼。

    商业贿赂的具体损失很难确定．造成被侵权者的举证困难，本文认为，可以参考《专利法》的相关规定，即在商业贿赂案件中，当“被侵害的经营者”的实际损失或获利不能确定

的情况下，可以采用法定赔偿(定额赔偿)。笔者建议，可以参照知识产权法关于定额赔偿的规定，将商业贿赂的定额赔偿数额规定在5 0万元以内。这本身也是通过类推适用其他知识

产权法定额赔偿的规定，而填补《反不正当竞争法》的漏洞_7_。

(2)本文认为，患者到医院就医，与医院形成一种委托合同关系。患者就诊，是基于对医生的一种信赖利益，医生应负的是在实际经验上必要的最善的注意义务[。

注意义务包括说明义务，即医生必须就患者患病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项对患者加以说明的义务。由于医患双方医疗信息的严重不对称．就要求医生对患者履行忠实的说明义务，告知用药情况、各种药物的性质，有无替代药，及2者之间的价格比较，并且尊重患者的自我决定权。这也是与当前所倡导的“参与协商型”医患关系相一致的。同

时，由于医生对患者的选择有很大的指导性，所以必须强调医生的忠实义务。医生应当从患者的利益出发，为其选择最优、最合理的医疗服务．而不是追求经济利益的大处方、大检查．

否则，可视为违反注意义务，而追究其违约责任。

3．3行政立法

    医药购销领域的商业贿赂，主要应当由行政法调整．针对我圄《反不正当竞争法》和《暂行规定》的立法缺陷，提出以下几点意见

    (1)在《反不正当竞争法》中增加介绍贿赂我国刑法第3 9 2条规定了介绍贿赂罪，加之其他相关规定，使行贿、受贿和介绍贿赂等严重危害市场竞争秩序和侵犯廉洁的行为无一不受到法律制裁。既然介绍贿赂行为在市场流通领域中确实客观存在，作为专门规制不正当竞争行为的《反不正当竞争法》就应该对介绍贿赂进行规制。同样《暂行规定》也应在法律适用方面予以配套制定相应的规范。

   (2)加大经济惩罚力度。我国法律对商业贿赂的罚款最高为2 O万元，这样的经济处罚．力度过低。按照世界司法理念普遍演进的情况，适当减轻刑法打击商业贿赂的责任．加大经济处罚力度，是一种围际趋势．也是比较有效可取的做法。要遏制通过商业行贿获取巨额利润的胆大行为，就必须通过高额经济处罚才能奏效。美国在处理商业贿赂上采取从重罚款的政策，一旦被查出有贿赂行为．行贿者将面临超过利润数倍的罚款。毫无疑问，这样使行贿者在行贿时．会权衡一下行贿的经济成本和获取利益．如果得不偿失．行贿者最终可能会在数倍于利润的经济处罚前放弃行贿的打算。医药购销领域商业贿赂的主要动机是获取巨大的不正当的经济利益，加大对贿赂者经济处罚的力度，应该成为立法的主导思路和原则。因此．建议参照美国《海外反腐败法》对于商业贿赂的处罚规定，一是大幅提高同定数额的罚款幅度，将《反不正当竞争法》中的罚款幅度由目前的1万元以上2 O万元以下提高到5万元以上性，教育过程中不但要住堂上．更要住允分发排在医院，住床边、在社区进行教学活动{4 i I刮时，两者认为有必要开展全科医学教育考评工作。考核是全科医学教学改革成功与否的衡量标准，可以发挥导向的作朋考评工作既针对教师．又针对学生。一方面了解和掌握医学生全科医学理论和实践的程度和能力，另一方面，不断改进教学方法和数学技能，更好地为全科医学教学服务。两者所选择的4个方面的医学教育考评内容一致，且均将实践技能考评排在首要的位置，表明两两者均高度重视实践技能的考评和期望通过在校全科医学教育，积累一定的全科医学工作的感性认识，为今后进入社区卫生服务领域奠定一定的基础。这对于我国全科医学培训工作的深入开展具有积极的借搭意义。

    发展全科医学教育．建立适合我国国情的全科医学教育体系，造就一支高素质的社区卫生服务队伍，师资是关键。目前，我国全科医学师资力量蒲弱、水平较低、队伍不稳定，难

以适应2 1世纪我国全科医学的发展。本调查表明，医疗卫生人员和医学生对全科医学教育师资要求标准较高，特别是认为最好是配备全科医学教育专职教师开展教学和实习培训，这为今后我国全科医学教育师资的选拔和培训工作的深入开展提供了重要的启示。

    综上所述，全面推进我国医疗卫生体制改革，大力发展社区卫生服务，必须坚持“统筹兼顾、全面发展”的原则，积极制定中、长期发展规划，建立和完善适合中困罔情的仝科医学教育与培训体系，加强师资队伍建设，大力开展仝科医学教育工作，以加快全科医学人才教育与培养，促进医学生全科教育工作的不断发展。同时．要高度重视各级医疗卫生人员特别是初级医疗卫生人员的仝科医学理论知识和实践技能的学习与培训工作，不断完善和充分发挥各地仝科医学培训中心的功能和作用，大力开展异地培训工作，采取多种形式，如脱产或远程教育、短期培训、讲座等，实施全科医学理论培训学分制，加快培训基地建设，以确保卫生部所制定的全国全科医学培训规划任务的如期完成。