我国传统医药知识特殊保护制度探讨

【摘要】国外传统医药知识保护的立法与实践表明，发展中国家欲从根本上消除“生物盗版”现象，最有效的办法是取得知识产权制度设计的话语权，通过建立特殊知识产权制度，明确传统医药知识持有人的权利，从制度上肯定传统医药知识的价值。就我国而言，从国家战略的角度考虑，建立特殊知识产权制度保护传统医药知识是一个明智的战略选择。我国应借鉴国外相关立法和实践，探索建立满足传统医药知识保护与利用需求的知识产权特殊制度。

【关键词】传统医药知识；国家战略；知识产权；特殊制度

关于我国传统医药知识保护是否有必要在知识产权框架下建立特殊制度(或称专门制度)、建立何种特殊制度，是国家知识产权战略制定中争议很大的一个问题。本文拟就这两个问题，结合国外的立法和实践谈谈自己的思考。

一、国外传统医药知识保护的立法与实践评析近年来，为了防止“生物盗版”，不少发展中国家已着手在国内层面积极采取保护传统医药知识的措施，建立相应制度。归纳起来主要有以下四种：

1．传统知识的登记制度建立传统知识登记(含数据库)是发展中国家对“生物盗版”的一种直接回应。这种登记可以分为两种：一种是开放式的，一种是秘密式的。(1)开放的登记：即可以与第三方共享的登记。这种登记主要是为了防止生物盗版事件中错误专利授权的发生。这里主要介绍哥斯达黎加的做法。

哥斯达黎加在1 9 9 8年制定的生物多样性法【l】中建立了传统知识登记制度。根据该法，土著人可以登记他们的知识，这种登记是自愿的，不构成义务。如果知识已经登记，技术办公室可以拒绝认可那些与该登记知识相关的未经传统知识持有人明示同意而获得的知识产权。

(2)不开放的登记：即不能与第三方共享的登记。这种登记实行秘密数据库管理，以商业秘密的方式保护传统知识持有人提供的知识。厄瓜多尔即采用这种登记。厄瓜多尔在美内发展银行的资助下启动了一个名为“将传统知识转化为商业秘密”的实验项目，该项目将传统知识保存在秘密数据银行里，获取这些知识需要进行商业秘密谈判。

关于登记措施的实效，西方学者不无异议。支持建立传统知识登记和数据库的理由主要有两个：一是这些知识可以构成在先技术①并震慑生物盗版；二是这种方式是对传统知识进行特殊保护的有效法律形式。然而，有学者认为，使用登记方法不仅会使传统民族作为原材料生产者和成品进口者的不平等经济格局永久化，而且也暗中否认了传统民族在培养、改进和保护遗传资源方面的智力成果。团还有学者认为传统知识数据库有以下局限：第一，传统知识数据库使传统知识更容易被生物盗版。传统知识数据库提供了真正的信息源和生物开发机会，它增加了而不是减少了未经许可授权而利用知识资源的可能性；第二，传统知识数据库缺乏作为特殊保护形式的可实施性。传统知识数据库需要不断更新，高昂的成本足以成为阻碍这种庞大数据库发展的因素。【3】笔者认为，建立不开放的登记或数据库(即厄瓜多尔采取的做法)，可以增加传统医药知识的可交易性，是一种有益的尝试，但在一定程度上不利于信息的传播。建立开放式的传统知识登记或数据库对于人①在先技术(r I 1 l e S t a t e o f t h e A r t)，也被译为“现有技术”、“已有技术”、“原有技术”等，是指那些已经被(或已经能够被)人们所得到的技术。参见郑成思著：《知识产权法通论》，法律出版社，1 9 8 6年版，第7页。

类学上的传统知识保护是有意义的，有些口头传承的知识如果不加以记载可能有永久消失的危险。但这种记载是否能阻止生物盗版却需要具体分析。因为可以阻止专利授权的在先技术是有特定意义的。以传统医药知识为例，就植物或动物医药用途的一般性披露不可能阻止专利授权，只有当这种记载描述了有效化学物质，从而通过常规分离方法就足以分离出化合物时，才有可能阻止专利授权，而这类描述在传统医药知识中是很少的。因此，开放式的传统知识登记或数据库并不是阻止生物盗版的理想途径，真正可能抑制生物盗版的途径也许是对传统知识设置权利，通过增加交易成本限制对传统知识的利用。

2．专利来源的披露制度专利来源披露是防止生物盗版的又一项措施，要求以遗传资源和传统知识为专利来源的专利申请人做到：第一，就直接或间接利用遗传资源和相关传统知识作出陈述；第二，提供来源国或土著社区知情同意的适当证据；第三，就这些材料进行国际认证。没有认证，专利申请将自动驳回。哒一方法由印度最先提出。2 0 0 0年哥伦比亚试图在专利法条约大会提议讨论这一措施，遭到了激烈的反对-0一些政府和专家认为这一条件是对申请人施加了额外的义务——与T R I P S第2 7(1)条规定的可专利性要求不一致，有关申请人可能缺少与这种义务相配合的必要的信息。[5 1尽管发展中国家与发达国家之间尚未就这一措施达成一致意见，但有的发展中国家已在国内法中做出了规定。比如：印度于2 0 0 2年对其1 9 7 0年专利法进行了第二次修改，其中第1 0章(说明书内容)规定，专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源。第2 5章(对专利授权的异议)规定，允许以“整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用生物材料的来源或地理起源”为由，对专利提出异议。笔者认为，专利来源披露有助于实现C B D第8(i)条提出的尊重传统知识以及公平分享所获利益的目标，对盗用传统知识和资源的专利申请人也具有一定的震慑作用，中国应在国内法中对此做出相应的规定。

3．合同制度合同作为保障传统医药资源提供者分享利益的一种途径，已经在实践中发挥了作用。比如：印度就发生了一起本国研究机构与本国K a n i部落分享利用传统医药知识所产生的利益的案例。该案的基本情况是：1 9 8 7年1 2月，印度民族生物学研究项目的一个考察组在三个K a n i部落人的带领下进行民族植物学考察。在察途中，科学家们通过这三个人认识了一种具有抗疲劳作用的植物a r o g y a p a a c h a。此后，印度热带植物园研究院(T B G R I)的科学家从a r o g y a p a a c h a中分离出了1 2种活性化合物，开发了一种具有滋补、增强免疫力、抗紧张、抗疲劳作用的名为“J e e v a n i”的药物。1 9 9 6年，T B G R I就这种药物申请了两项专利，并将专利技术许可给了印度从事草药商业化生产的医药公司A r y a V a i d y aP h a r m a c y，L t d．(A V P)，许可费为1 0 0万卢比，许可期限为7年，另据协议，T B G R I还可以获得该药未来销售额的2％的收益。1 9 9 7年1 1月，T B G R I协助K a n i部落注册了一个信托基金(t h e K e r a l a K a n i S a m u d a y aK s h e m a T i ns t)分享“J e e v a n i”商业化后的利益。c 7】合同制度通过确认传统医药资源的可交易性，间接地保护传统医药智力成果，是传统医药资源持有人和医药公司都愿意接受的方式。这种合同的优点在于：(1)传统知识的持有人可以参与谈判，根据实际情况约定使用条件，具有灵活性；(2)合同利益可以直接由地方社区或传统知识持有人享有。但作为一种私力途径，合同模式的局限性也是明显的。主要表现在交易双方的谈判实力差异较大，存在着相当大的信息不对称。

笔者认为，一定程度的公力介入对充分发挥合同在保护传统医药方面的作用是必要的。比如，政府可以提供有关传统医药资源利用的标准合同，引导合同双方当事人在订立合同时兼顾公众利益；政府可以对传统医药资源提供者进行合同谈判提供特别帮助等等。

4．特殊知识产权制度

从作用上看，登记制度和来源披露制度均属于WI P O报告中所称的防御性保护策略(d e f e n s i v ep r o t e c t i o n s t r a t e g y)，旨在防止他人获得或保留有触的知识产权。它们虽然可以从不同角度对传统医药知识加以保护，但仅能起到防御性保护的目的，在保护传统医药知识方面的作用十分有限。近年来，发展中国家逐渐认识到，仅仅依靠前述三种途径不足以保护传统医药知识，需要采取积极性保护策略(p o s i t i v e p r o t e c t i o n s t r a t e g y)，建立知识产权特殊制度，明确传统医药知识持有人的权利，从制度上肯定传统医药知识的价值。时下，越来越多的发展中国家已在国内进行有关传统知识的特殊知识产权保护立法并寻求区域合作。这些立法从传统医药保护的角度可以分为两种模式：一种是单独立法，即专门

针对传统医药知识进行立法；一种是综合立法，即将传统医药知识纳入传统知识一并立法，不作专门区分。目前，采用前一种模式的国家已知的仅有泰国。采用后一种模式的国家居多，有巴西、巴拿马、葡萄牙、秘鲁、菲律宾等。

关于我国建立传统医药知识保护制度时应选择何种立法模式，笔者将另文探讨，以下重点探讨从国家战略的角度，我国是否有必要建立传统医药知识的特殊知识产权制度?如果有必要，建立何种特殊制度?国家战略是一国用于指导和决定国家在应对国8 9际局势时的一种全局性的策略。在经济全球化不断发展的今天，国与国之间的的相互影响不仅来自经济方面，而且来自文化方面，国际文化博弈与国家文化安全的关系日益密切，需要一种审时度势的策略考虑。战略思考实际上是把中国置于各国决策互相影响的国际环境中，寻找中国在国际关系中的最佳策略。

为此，首先需要分析中国的处境。大量事实表明，在与发达国家的知识产权竞争中，中国至今仍处于弱势或被动的局面。近几年来，我国医药界越来越多的人意识到，我们民族最宝贵的传统医药资源在“天然药物热”的狂潮中被外国企业进行掠夺性的开发利用，而作为资源提供者的中华民族却不能从这种开发中获益或者获益甚微。有学者提出“要说保护，我们最希望的是能够保护我国在中药方面的优势，即传统的中医药知识和丰富的天然药物资源o T M其次，在传统医药知识保护问题上，我们还应当思考中国如何在其他国家已经选择时制定自己的最优策略。目前，在传统知识保护问题上，发展中国家与发达国家的意见分歧很大。发展中国家认为应让C B D有关传统知识的规定在T R I P S中得到体现，而发达国家不主张在T R I P S框架下给予传统知识保护以任何待遇。因此，中国的国家知识产权战略既要考虑发达国家对这个问题的立场和做法，也要考虑发展中国家对这个问题的立场和做法，从而决定自己的立场和做法。那么，中国在传统医药知识保护问题上应当采取消极反应还是积极反应呢?笔者认为，作为发展中国家，中国应当采取积极应对的态度。有三点考虑：第一，中国与其他发展中国家的利益是一致的，中国有必要通过立法积极支持传统医药知识保护，与其他发展中国家一道形成强有力的国家联盟，推动传统医药知识的知识产权国际保护；第二，一些发展中国家在其国内对传统医药知识进行保护会使发达国家的医药公司转向其他未采取措施的发展中国家，如中国，这将会导致我国药物资源的过度利用。为了维护我国传统医药的可持续发展，需要有所限制；第三，传统医药保关系到国家的文化安全问题。在现代文明状态下，发达国家对落后国家的征服和控制，主要依靠其文化的绝对优势，出现了文化意义上的殖民活动。作为国家安全中的最高层次，文化安全问题已经摆在了我们面前。如何构建中国的文化安全战略，赢得文化博弈中的科技优势，并将优势转为胜势是一个需要认真研究的问题。而传统医药文化的保护应当成为我们构建国家文化安全战略的—个重点。

在我国知识产权学界，就包括传统医药在内的传统知识是否应当用知识产权保护的问题，大致有两种观点，一种观点赞成保护：比如，郑成思先生认为“‘传统知识’按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含‘民间文学艺术’与‘地方传统90医药’两大部分。这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下，对他们的长项(专利、驰名商标等等)加强保护，对自己的长项则本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全像专利、商标一样受到保护，也应受‘一定的’保护。网另一种观点持谨慎态度，认为在传统知识保护问题上，研究者应当警惕知识产权法过度政策化的倾向。呵见，这是—个有争议的问题。笔者同意前一种观点。事实上，我国传统医药资源的大量流失已使我们不能再对其知识产权保护问题不闻不问了。

然而，就是否有必要在知识产权框架下为传统医药知识建立特殊保护制度的问题，我国学术界的分歧依然很大。不少学者认为，知识产权制度重在鼓励创新，传统医药之所以适用知识产权制度有难度，主要原因是传统医药创新不够，因此，提高创新能力是解决传统医药保护问题的根本途径。可是，中国传统医学与西医学是两种不同的科学体系，传统医药的技术创新主要依靠临床实践而非现代科学技术，临床既是我国传统医药知识创造的源泉，也是衡量其理论创新与技术创新的依据。这种技术创新模式与现代医药的技术创新模式存在很犬差异。如果以为增加传统医药的现代技术含量就是传统医药的创新，那么就步人了传统医药创新的认识误区，而这种导向有可能最终使传统医药的发展误人歧途。

实际上，传统医药知识难以获得现行知识产权制度的保护，深层次的原因在于文化差异。由于这种差异，现行知识产权制度无法接纳符合传统医药自身发展规律的创新模式，也不可避免地带有自身的局限性。这种局限性突出表现在对有价值信息的狭窄界定上。我们知道，传统医药知识承载了大量有价值的信息，然而许多这样的信息并不能作为“可专利”的信息，因为它们不满足“新颖性”、“创造性”和“工业实用性”的规定。这种对有价值信息的狭窄界定排除了许多传统医药技术创新获得专利保护。所以，传统医药与知识产权制度的不适应，根源于两种文化背景下人们对知识或信息的评价标准不同，而若一味迁就现行知识产权制度的评价标准，可能导致传统医药自身的科学性得不到认可，对传统医药自身的发展产生不利影响。因此，从根本上解决问题的办法是争取知识产权制度设计的话语权，通过适当的方式弥补现行知识产权制度的局限性，而建立特殊知识产权制度无疑是一个明智的战略选择。

三、我国传统医药知识的特殊知识产权制度构想借鉴国外相关立法和实践，结合我国的实际情况，这里就我国传统医药知识的知识产权特殊制度做一探讨。

1．保护宗旨

设立我国传统医药知识特殊保护制度旨在实现三个方面的目标：1)促进对传统医药智力成果的承认；(2)促进传统医药的传播和利用；(3)促进传统医药的可持续发展。

2．保护模式

由于传统医药知识保护主体和保护主题的多样性，整合一种统一的保护模式是困难的，不过，这不妨碍我们设想多种可能性：

(1)专有权。这种模式主要模仿传统知识产权进行设置，意在防止他人未经许可使用(如商业性使用或研究使用)保护主题。专有权模式通过国家专门机构的直接确权，可以最直接地保护传统医药智力成果。但这种保护模式的制度实施成本比较高，它需要进行确权的专门机构和专业人员，当侵权发生时需要进行司法救济，从而产生较高的行政成本和司法成本。

(2)补偿权。这种模式与版权制度中的公有领域付费制度(D o m a i n e P u~i c P a y a n t)类似。即模仿一些国家对民间文学艺术商业化产品征税的做法，对利用传统医药商业化开发的产品收取费用。这种模式不对他人商业性使用或研究使用传统医药智力成果做任何限制，仅通过一定的途径收取使用费，将权利人的权利转移给国家或其他权威机构，收取的费用既可以用于促进传统医药文化活动，也可以返还给权利人。这种模式的优点是能够保证一定的利益回报。不足之处在于如果不进行返还，而统一支配使用费，则不能直接补偿权利人。如果返还费用，也会产生一些问题，比如，由于是概括性收费和付费，收费时不可能详细区分受益的大小，返还时也不可能区分贡献的大小，因此可能产生对权利人补偿不足的问题；另外，确认返还对象的成本也比较高。

尽管如此，如果这种模式能够成为一种传统医药知识产权的国际保护机制，那对于我国传播范围较广的中医药知识的保护是非常有利的。不过，这种机制目前尚难被国际社会采纳。从民间文学艺术保护实施公有领域付费制度的情况看，这种制度仍然仅限于一国之 内。 如果我们在国内建立这种制度 ， 虽然 国家可以从企业那里收取使用费用于传统医药的发展，但这些税收负担不可避免地会转嫁到我国传统医药的消费者身上，也许会抑制传统医药的消费，削弱传统医药产业的竞争优势。所以，是否在国内采用这种模式也存在一个利弊权衡的问题 ， 有必要作相应的实证研究。

( 3 ) C B D认可的模式 。 C B D对遗传资源获取方 规定了事先知情 同意并公平分享利益等义务，从而间接地为资源提供者设定了某种控制利用并获得报酬的权利。这种模式际上是通过立法确定一种交易规范，义务人如果违反这种交易规范，相对人可以通过行使请求权矫正不规范交易产生的后果，义务人因而需要承担相应的责任。一些国家，如印度、哥斯达黎加、巴西、菲律宾、秘鲁等都已颁布了这样的法律，这些法律的适用范围既包括遗传资源，也包括传统知识。这种模式的优点是仅规定传统知识和资源使用人的义务，不直接规定传统知识和资源提供者的权利，从而回避了确权所带来的一系列理论和实践问题。这种模式的不足之处在于知情同意义务难以强制执行，知识持有人察觉使用人不履行义务比较困难，因而对知识持有人的保护不够充分。

(4)新型权利。这种权利介于专有权和补偿权之间，虽有一定的专属性，但在权利的内容、权利的取得及行使等诸多方面又不同于传统知识产权，故暂且用“新型权利”一词来表述。

笔者倾向于通过设置“新型权利”来构建我国传统医药知识的知识产权特殊制度。理由是：以上三种模式虽有一定的合理性，但不能充分满足传统医药知识保护与利用的需求。事实上，只有找到制度设计关注的重心，知识产权特殊制度的建立才能有的放矢，也才能真正起到弥补原有制度缺陷的作用。“新型权利”可以让我们跳出传统知识产权的既定框架，最大限度地关注传统医药知识保护与利用的需求，有针对性地设计特殊保护制度。以上思考很不成熟，目的在于抛砖引玉，为后续的研究提供一些基础。