贵州民族民间医药知识产权保护研究

摘  要 ： 民 族民 间医 药是指我国少 数民族在历史上创造和沿用的 传统医药的总称， 民 族 民间医药 知识产权是指 民族 民间医药领域 的权利人对其智力 劳动成果所享有的财产权 。在贵州 ， 民族 民间 医药主要 以苗族 医药为代表 ， 也 包括 以汉文献方式记载和各 民族 口头传承 的侗族 医药、 布依 族 医药、 水族 医药等其他 少数 民族传 统 医药。对民族民间 医药保 护的主要 途径是知识产权保护 ， 其保 护方 式主要有 ： 专利和技 术秘 密的保 护 ； 商标 和商 业秘 密的保护： 地理标志 及植物新品种的 保护等 等。 要迟到完 全有效地保护 民 族民间医 药知识， 仅靠对现有知识产权制度的适用是 不够的， 需采取一些特殊的保护方式， 以弥补现 行的知识产权 制度在保 护民族 民间 医药方面的制度缺 陷。

关键词 ： 民 族民间医 药； 知识产 权； 保护

中图分类号 ： 1 3 9 2 3 ． 4   文献标识码 ： A   文章编号 ： 1 1 ) 0 2 — 6 9 2 4 ( 2 0 0 6 ) 0 2 ～ 0 6 3 — 0 6 9

一、 民 族 民 间 医 药 概 念 界 定

在 民 族 民间医药这样 一个 概念 中， 我们 所指称 的“ 民族” 指 的是相 对于汉 族的其他 少数族 群 ；“ 民间” 是 在传承 的意义上使 用的 ， 指的是相 对于“ 国家” 、 相对于“ 正统” 的其他传承渠道。关于 “ 医药” 一词 ， 在本文的研究语境 中， “ 医” 指医学 ， 意为治病或治疗 ， “ 药 ” 指 治病之物 。民族 民间医药既是 区别于汉族 “ 中医” 的一个概念 ， 也是区别于 “ 西医药” 或“ 现代医药” 的一个概念 ， 其历史发展是连续的不间断的 ， 其知识来 源主要是 医疗实践经验 ，

传统性是其主要 特征 。

中国是一 个 多 民族 的 国家 ， 除汉族 外 ， 还 有5 5 个少数 民族 ， 在这些 少数 民族 中 ， 有 3 O多个 民族的传统 医药得到了系统 的发掘整理。 ” _ l   J 比较有代表性的 民族 医药 有六 大 体 系 ， 即藏 医药 、 蒙 医药 、 维医药 、 傣 医药 、 朝 医药 、 苗 医药 。其 中藏 医药 、 蒙医药 、 维 医药 、 傣 医药都有相 对完 整的理论体系和文字记载 ， 而其他少 数 民族 医药多 采用 口头传承的方式 。在本 文的研究 中 ， 我们讲 的 民族民间医药是指我国少数 民族在历史上创造 的和 沿用的传统医药 的总称 ， 它既包含 民族 医药 中积 累丰厚 ， 理法清 晰， 自 成 体系 的部 分 ， 也包 含 民族 医药中散在民间， 口 传 心授 ， 随俗为用的部分 。在贵州 ， 民族 民间医药主要 以苗族 医药为主 ， 也包括 以汉文献 方式记 载和各 民族 口头传 承 的侗 族 医药 、布依族 医药、 水族 医药等其他少数 民族传统医药 。

从文化的角度 而言 ， 以汉 文 化 为背景 的 中医药和以少 数族群文化为背景的 民族 民间医药相 比较 ， 中医药在中国传 统医药 中居于 主流位置 ， 这是不容置疑的 ； 而从传 统文化保 护的角度而言 ， 传 统医药作 为 一个 整体 在全 球 化 的趋 势 下 已被 边缘化 ， 正在不断受到主流 医药一 西医药的冲击 ， 这 一点中医药和 民族 民间 医药 没有 太大 的 区别 ， 中医药和 民族 民间医药都未得到知识产权制 度的充 分保护 ； 从另外一个层面来讲 ， 民族 民间医药和 中医药都是中华医药 体系 的因子 ， 它们互相交织 ， 有时我们很 难说 明哪个 是 中医药 ， 哪个 是 民族 民间 医药 ， 特别是传统 医药不断走 向市场 ， 民族 民间 医药和中医药在 医药产 业化 的过程 中不 断融 合 ， 在 知识产权保护 问题 上 已连 为一 体。 因此 ， 为便 于研究的需要 ， 我们 在 以下讨 论 的过 程 中对 某些 中医药和 民族 民间医药没有进行严格的划分 。

二 、 贵 州 民 族 民 间 医 药 的 知 识 产 权保 护

民族 民间医药知识产权是指 民族 民间医药领域的权利人 对其智力 劳 动成果所 享有 的财产 权 ，它既包括知识形态 的成果 ， 如 ： 秘方 、 诊 疗方法 、 用药经验等 ， 也包 括物质 形态 的成果 ， 如医疗 器械 、药材等 。民族 民 间医 药知识 产 权 的保 护 主要 包括 ： 专利和技术秘密 的保护 ； 商标 和商业秘密 的保护 ； 地理标志及植物 新 品种的保 护等 等。其核 心是专利权的保护 。近几 年来 ， 建立 在 民族 民间传统医药 基础上 的贵州 民族 医药产业 发展 迅猛 ， 已成为贵州的支柱产 业 ， 但 民族 民间 医药 知识产 权的保护现状却与其 产业发 展不相协 调 ， 已严重 影响了其产业的发展 。

1 ． 贵州民族民间医药知识成果的保护

民族 民间医药知 识成果包括 医药理论和 医药技术两部分 。在贵州 ， 民族 民间医药理 论 主要 以苗族 医药理论体系为代表 。苗族 医药有久远的历史 ， 《 贵州苗族 医药研 究与开发》 [ 2 ] 介 绍说 ： “ 《 神农本草经 > 苗语记音 的药草达 1 ／ 3 左 右 ； 明代李 时珍的名著< 本草纲 目 > 第 一册有 1 7 种苗 药 ， 第二册有2 7 种苗药 ， 《 本草纲 目 > 还记载 了不少 苗族药物 的形态 、 采集与药用经验 。 ” 由贵州 省 中医研究 所 民族医药研究室编著出版的《 苗族医药学》[3] ， 首次从医史 、 医理 、 药物 、 验方 等多方 面 对苗族 医药 进行 了 全 面的归纳和总结 ， 初步提出 了苗 医“ 纲 、 经 、症 、 疾” 的理 论模式 ， 向人们展 示 了苗族 医药 的全貌。尽管有学者认 为 ， 我们今天 所讲 的 苗族 医药理论只是 一群对苗药感兴趣的中西医工作者 利用一种“ 遥视” 的同时又是“ 批判吸收” 的研究方 法对苗族的医理 和药理进 行分析 而得 出的“ 远离苗 族自己的认知逻辑和知识体系” 的“ 翻译 中医” 。 [ 4 ] 但不管怎么说 ， 苗 族医药有 自己的知 识体 系和认 知逻辑是 不争 的事实 。在 贵州 民间 ， 广泛 的存在 着苗族“ 土医” 用一套神 乎其神 的仪 式治病 的方 式 ，这种施巫与除病 的关系 ， 不论是否解释得 清楚 ， 却实实在 在地广泛存在 于苗族 民 间 ， 已形 成一 种较为普遍的苗族医药文化现象和巫文 化现象。对苗族 医药文化现象作为一种理论体系可 以适用的知识产权保 护方式较少 ， 因为科学理 论不 属于专 利法保护的主题 ， 根据 专利 法理论 ， “ 一切 科学理 论本身都不能获得专利 ， 如果授予专利 ， 会阻碍科 学技术的发展” ， [ 5] 科学理论也不属于 商标 法和反不正 当竞 争法的客体 ， 因为它不 涉及 交易 。当然这种理论 的表达形式的作 品可以获得 著作权法的保护 ， 只是这种 保护仅仅 是这 种理论 的表 达形式 而不是该 理论内容本身 。

民族 民间医药 知识成果 医药技术部分包括诊

疗方 法 、 秘方 、 用药 配方 、 药材栽培技术 、 药 材加 工技术等 。在 贵州 民间 ， 有大 量 的掌 握 着 “ 奇 方妙药” 的少数 民族“ 土 医” ， 他们所 掌握 的民间验 方 、祖传 秘方经过 自己多年实践 ， 有切实的疗效 ， 有大量病 例作为支撑 。在用药 上 ， 少 数民族 “ 土 医” 大量使 用的都是“ 鲜 药” ， 这些“ 鲜药” 与其 居住 的地域原生境 自 然条件 相关。一些“ 鲜药” 只能在其 当地特殊地理 环境 下生 长 ， 移植到其 他地方不 能 生长或药性锐减 ， 这些 “ 鲜药” 具有极其重要的 “ 传 统资源” 价值 。对 这类 民族 民间医药知识 成 果 医药技术部分可 以适 用 的知识产 权保护方 式有 ： 专 利保护 、 商业秘密保 护 、 中药 品种 保护 、 计算机 软 件保护等 。根据我 国现行 专利法 的规定 ， 人类 或 动物的诊断 、 治疗和 外科手 术方法不 属于可 以授 予专利 的客体 ， 因此 ， 民族 民间医药的诊疗方法 是无法获得专 利保护 的。在秘方 、 用药配方 、 药材栽 培技术 、 药材加 工技 术等方 面的知识 产权保 护 也有相 当的难度 ， 我 国现行专 利法规定 在公有 领域 的技术知识 ， 如不满足专利的三性 ( 新颖性 、 创造性 、实用性 ) ， 将无 法获得 专利保护。而在贵州 民族 民间医药 文化 当中 ， 绝大部 分是处于 公有领 域 的 医药传统知 识 ， “ 经验秘 方” 在 民间广 为流传 ， 一 些鲜药是 “ 田间草药” ， 随处可采 ， 能用什么草药治什么病 ， “ 土医” 大部分都知道 ， 区别只是在用药经验上的不 同 ， 在某种意 义上讲 “ 经验秘方 ” 已无 “ 秘” 可言 ， 同时 ， 绝 大部 分 “ 祖传 秘方 ” 是 不 同辈分 民间“ 土医 ” 的 医药 经验 传 承 的结果 。很难 确 认 这些“ 祖传秘方” 的权利归属 ， 因此 ， 这一层面绝大 部分处于公有领域的 民 族 民间医药传统 知识是很 难获得专利保护 的， 应该更多地考虑采用商业秘 密、 中药品种保护等 方式 加 以保护 ( 以下将要论 述 到 ) 。对于 民族 民间医药知识技术信 息开发的软件可 以采用计算机软件保护方式 。

2 ． 贵州 民族 民间医药物质成果的保护

民族 民间医药 物质成 果 的范 围较广 ， 涉 及 医疗器械、 中药材 、 中成药 、 中药制剂 、 中药材 种植资源等 。这些主题 中除 中药材种植资源不属于知识产权保护的范 围外 ， 其他 的主题 都可 以获得 相关类别的知识产权保护 。

( 1 ) 专 利 保 护

专利保护是药 品发 明保护 中最为有效的一种方式 ， 我国 1 9 9 3 年 修改的《 专利 法》 指 出 ： “ 本法所指称的 发 明 创 造 是 指 发 明 、 实 用 新 型 和 外 观 设 计 。 ” 根据我 国现行的专利 法 ， 民族 医药产品 、 民族医药方法 和民族 医药新用途 ， 只要具备三性( 新颖性 、 创造性 、 实用性) ， 就可以获得发 明专利 。民族医药的外观形状 、 包装 可 以通过 我国现行 的专利法所提供 的外观设计专利和实用新型专利获得保护 。

专利 制度 目的在于确认发明人对发明创造 的技术方案的专有权 ， [ 6 ] 对于 民族药品而言 ， 专利所保护的是 民族药 品的核心技术特征。民族药 品应在原有传统 知识的基 础上进 行科技 创新 ， 提高传统民族药 品的现代科技 含量 ， 适 应现代专 利制 度要求 ， 从而得到现 行专利 制度 的保 护。根 据 中国专利局 公 开的 数 据 ， 自 1 9 8 5年 实施 < 专 利 法> 以来 ， 截至 2 0 0 4 年底 ， 贵 州省 涉及 药 品的专利 申请共计 7 7 5件( 这些专利 中 ， 有许 多是 民族 民间医药专利) ， 其中发 明专利 5 1 0 件 ， 占专 利 申请 总量 的6 5 ． 8 ％， 外观设计专利 2 5 2 件 ， 占专利 申请总量 的3 2 ． 5 ％ ， 实用新 型专 利 1 3 件 ， 占专 利 申请总 量 的1 ． 7 ％。在这些 申请的专利 中 ， 有 1 7 7 件 已获授权( 其中发明专利 6 3 件 ， 外观设 计专利 1 1 0 件 ， 实用新型专利 4件 ) ， 有 2 2 7件处 于公 开或 实审 阶段 ，今后将陆续获得授权 ， 其余 的或因专利权人放弃 、或因在审查 阶段 即被撤 回或 驳 回 ， 已经 不能获得专利的保护 ， 而且 还造成 了这些技 术方案 被公开的严重后果。 [ 7 ] 从以上 数据可 以看 出， 专利保护特别是发 明专利保护在我省 民族 医药领域 已获普遍重视 ， 但 已获授权 或可能 获授权 的 比例并 不是很高。

( 2 ) 商标保护

商标权是 民族 民间医药知识产权保护 的重要部分 ， 我国< 商标法> 第 8 条 规定 ： “ 任何 能将 自 然人 、 法人或者其 他组织 的商 品与他人 的商品 区别开 来 的可 视 性 标 志 ， 包 括 文 字 、 图 形 、 字 母 、 数 字 、三维标志和颜色组合 ， 以及上述要 素的组合 ， 均 可以作为商标 申请注 册。 ” 因此 ， 民族 医药企 业产 品和服务标记 ， 包括 文字 、 图形 、 字 母 、 数字 、 三维标志和颜 色组合 ， 以及上述要素的组 合等 ， 均属于可以适用现行商标制度的主题 。特别是在 民族 医药走 向产业化 以后 ， 商标权的保护更为重要 ， 对于一个企业来说获得驰 名商标 、 著 名商标对企 业 的发展 意 义重 大 。

商标作为 品牌 ， 具 有其无 形 资产价值 。民族医药企业在商标名称和 图案 的选择上应 当与本民族文化传统结合起来 ， 将该 民族 所特有 的 民族 习惯 、 风俗 、 传说故事 等融合 其 中， 使 其具 有鲜 明 的民族特色和较强 区别性。我省许 多民族地 区由于环境 、 气 候 、 温度 、 阳光等 自然条件 ， 有许多 在 国内外享有声誉的道地 药材 ， 如天 麻 、 杜 仲等 ， 这 些药材质量极佳 ， 如果 民族 医药企 业在 注册 商标 时考虑到原产地标志 ， 可 以吸引更多的人选择使 用 ， 对促进 民族地 区的经济发展具 有重 要意义。据贵州省知识产权局 的统 计 ， 截至 2 0 0 4年底 ， 我 省 中药行业 ( 含 民族 药业 ) 注册商 标 已超过 8 0 0 个 ， 有 效注册商标大约 7 5 0 个 ， 平 均每个 企业拥 有 4 —5 个商标 ， 较其 他行业来说 ， 中药企业 的商标 保护 意识是较高 的， 但 贵州 民族 医药企业获得 的驰名商标 、著名商标的数量却非常少 。[ 7 ]

( 3 ) 商业秘密保护

商业秘密保护是针对那些不能够 获得专 利和发 明人不愿公开而 不 申 请专利 的技术信 息提 供的保护 ， 商业秘密保护有狭义和广义之分 ， 狭 义的商业秘密仅包括 与商业活 动相关 的经 营信 息 ， 广 义的商 业秘密不仅包 括经 营信息 也包括技 术 信息 。我国< 反不正 当竞 争法 》 第 1 0 条对 商业 秘 密 的定义为 ： “ 不为公众所 知悉 、 能为权 利人 带来 经济 利益 、 具有实用性 并经权 利人采 取保 密措施 的技 术信息和经济信 息” 。民族 民间医药 当 中有 大量 的祖传秘方 、 诊疗技术 ， 医药炮制技术等 。这些技 术大部分是世代 口头相传 ， 没有形 成文字记载 ， 属 于未公开的技术秘密 ， 有的 已经丧失新颖性 ， 不 能获得专利保护 ， 有的是权利主张人难 以确认 ， 很 难用专利保护形式加 以保护 ， 有 的是权 利人不 愿 意主张专利。但这 些方剂 、 技术 对 民族 医药企 业 的生存发展具有重大意义 ， 具有知识产权的属性 ， 可 以通过商业秘密保护的形式加 以保 护。商业秘 密保护的获得不需要 特别 的行政程 序和 司法 程序 ， 只要符合法定条件 ， 就 可以在受到侵犯 时寻求保 护 ，是 民族 民问 医药 知识产权 保护 的一 种重要 方式 ，我省的 民族 医药企 业应该加 强对保 护商业秘 密的具体对策和手段的研究。

( 4 ) 行政保护

行政保护是指除专利 、 商标保护之外 ， 依国家行政机关 的行政法规对药品知识 产权的保护 。我国对 医药行政保 护主要 体现 为 中药 品种 保护 、 新药保护 、 植物新品种保护 ， 同样适 用于 民族 民间医药 。1 9 9 2 年 国务 院颁布 的 《 中药 品 种保 护 条例》规定 ， 对 已列入国家药品标准 、 对特定疾病有特殊或者有显著 的疗效 、 且产 品的质 量及标 准符 合要 求的品种可实行 中药品种保 护 ， 包括 中成药、 天 然

药物的提取物和中药人工制成品。受保护的 中药品种分为一 、 二级 保 护 ， 对 特定 疾 病有 特 殊 疗 效的、 相 当于 国家 一级保 护野 生药材 物种的人 工 制成品的 以及用于预防和治疗特殊 疾病 的可 以申请一级保护 ， 其他 的可 以 申 请二级保护 ， 中药 品种 保护的审批机关是卫生部。《 中药品种保 护条 例》 第1 3 条规定“ 中药一级 保护 品种的处方组 成和工 艺制法 ， 在保护期 内 由获得 《 中药品种保 护证 书》 的生产企业和有关 药 品生产经 营主管部 门、 卫 生 行政部 门及有 关单 位 和个 人 负责 保 密 ， 不得 公 开 。负有保密责任 的有 关部 门、 企业和单 位应 当按 照国家有 关规 定 ， 建 立 必要 的保 密 制 度” 。1 9 9 9年施行的《 新药审批办法> 规定了 对我国新药实行分类保 护制度 ， 新药系指在我国未生产过的药品 ， 按中药 、 化学药品和重 要生物 制 品分为五类 ， 其 中，各类新 药的保护期为 ： 第一类新药 1 2 年 ， 第二 、 三类新药 8 年 ， 第 四 、 五类 6 年 ， 保 护 期 自 新药 证 书颁布之 日算起。

1 9 9 7 年 国务 院颁 布 的 《 植 物新 品 种保 护 条

例> 规定： 植 物新品 种是指经过 人工培育的 或者对发现的野生植 物加 以开发 ， 具备 新颖性 、 特异 性 ，一致性和稳定性并有适 当命名的植物品种 。申请品种权的植物新 品种应是 国家植物品种保护名 录中列举 的植物属或种 。植物新品种权的审批机 关是国务 院农业 、 林 业行政 部 门。 由于我 国中药 资源的供 需矛 盾会越来 越突 出 ， 开 发新的可替 代 药用植物具有 重要 的战略意 义 ， 申请植物新 品种 保护权 ， 是对开发者智 力成 果和经 济利益 回报 的一种保 护 ， 遗憾的是 ， 在植 物新 品种 保护 方面 ， 我 省还未实 现零 的突破 。 [ 7 ]

药 品行政保护的优势在于可以以较 简单 的程序较迅速 的制 止侵权 行为 ， 至少 可 以阻止 侵权 行为的进 一步 发 展。但 药 品行 政保 护 有 明显 的 缺陷 ， 药 品品种保 护范 围局 限于 已列入 国家标 准 的品种 ， 民族 医药 中那 些利 用传统 方剂开发 出 的不是列入 国家标 准的药 品 品种不能 获得品种保 护 ，同时 ， 药 品行政保 护只是 国 内强 制性 的行 政保 护措施 ， 在 国际上没有 效力。因此 ， 应当加快对这 些药品的研究步 伐和 临床实 验步伐 ， 制定本 民族 的医药标准 ， 尽 快纳入 国家保护 品种体 系之 中。对在 国际上有一定竞争力的民族药品要积极寻求 其他方式 的保护 。

三 、 贵 州 民 族 民 间 医 药 知 识 产 权 保护 存 在 的 问 题

随着 中国加入 W T 0后 药 品保护期 限的最后临近 ， 药品知识产权将会成为企业生存的关 键 ， 民族 民间医药是 民族 地 区特有 的宝贵 资源 ， 是 民族地区的一种环境知 识 ， 这 种知 识在市 场经济 快速发展 的今天 ， 越来 越显 示其 巨大 的价值 。建 立在民族 民间医药基础 之上的民族药业 目 前是贵州 发展最快的产业之 一 ， 对地方经济增长意义重大 ， 必需加 深对民族 医药 知识价 值和 意义 的认 识 ， 加 强对民族医药的知识 产权保 护模 式 的深入 研究 ， 要在开发传统医药 的同时研究知识 产权保护 。 目前民族 民间医药知识 产权保 护还 存在许 多 问题 ， 这些问题诚然有主观 意识 方面 的原 因( 主观 意识方面的问题 ， 其他文献 已讲得够多 ， 因研究 的角度原因 ， 我们没有进行深入讨论 ， 并不是否认这个 问题的重 要 ) ， 但更多 的是现行的知识产权制度在保护民族 民间医药知识产权方面的制度缺陷。

现行的知识产权保护手段不论从制度设计到具体 规定 ， 都难 以充分保 护我 省 民族 民 间医药 的传承和发展。我 国 目 前对 民族 民间医药知识的保护 ， 虽然可 以借助相关的法律制度如执业 医师法 、商标法 、 专利法 、 文 物保护法 、 著作权法、 商业秘密法等 予 以保护 ， 但这些 法律不是 专 门为 民族 民间医药 知识的保护而 制定 的 ， 民族 民间 医药知 识 的保护 完全 采用 现行 知 识产 权 保 护手 段是 不 可行的 ， 因为 民族 民间医药 中的很 多 内容不能成 为 现行知识产权保护 的客体 ， 即使 能成 为现行 知识 产权保 护客体的 民族 民 间医药发 明， 由于其 自身 的特点 ， 对其的保护力度也是有限的 ， 主要表现在 ：

1 ． 对 中药( 民族药) 复方发 明缺乏有效保护

在现有的专 利制 度下 ， 按照 西药 开发 天然药物的模式从 中药 中开发 的新药 ， 获得专利 保护 没有障碍 ， 有 问题 的是具有 中药特色 的中药复方 ， 中药 ( 特 别是 民族药 ) 复方 中的传统 药物以天然物 质为主 ， 即使对其进行 炮 制、 提取 和分离 ， 也很 难 实现将其有效成分分 离到 化合 物状态 。而且 ， 一旦将活性成分分离 到化合 物状态 ， 则 有可能 失去 药物原有 的疗效。中药复方中的天然药物的这 种混合物状态使得其在进行专利 申请时难 以用化学结构特征来清楚地描 述产 品 ， 而专 利法要求 必须 对申 请 专利的技术表 述清 楚 ， 如果 不能清 楚地 表述药物的组成 ， 则 只能采 取用 其所 含 的 中药材 品种及其含量来定义 产品 的表述形 式 ， 而这种 表述方式的产 品专利保 护范围难以清晰界定 ， 因此 ， 即使中药复方获得 了产品 发 明专利 ， 这 种产 品的保 护力度 明显不如采用化合物结构 式表述 的产品保护力度 。尤为不利 的是 ， 中药复方 这些 发 明专利 的技术方案被公开 后 ， 有 可能 为国外企 业开 发新药提供更多的信息 源 ( 更不 用说我们在 前面 提到 的贵州 民族医药 中大 量 的或 因专 利权人放 弃 、 或 因在审查 阶段 即被撤 回或驳回 ， 但 已被公开 ， 又不能获得专利保护的技术方 案) ， 他们有可能就 中药复方中的某种成分 经分析 和研究 发现其特 殊 功效 ，并就这种成分 申请专利 ， ( 美 国国立卫生研究 院新药筛选 中心就有 6 个机器人每天不停地筛选 中草药 ， 每筛选出一个新成分 ， 经测 序后就注册 申请专利l   J ) ， 而如果我们 对这种 中药复方进行二次开发涉及到该有效成分时还必须经过该有效成分 的专利权人 的 许 可。因此 ， 现 行的专 利保护 制度 有可能造成 中药复方产品在 申 请专利后不仅不能提高反而降低 了该产 品在国际市场上的竞争力 。

2 ． 对传统医药理 论知识不能提供有效保 护

专利权的特征 之一是 必须具备 三性 要求 ， 传统医药知识的大量文献记载和 国际广泛传播使得大量 的传统 医药 知识 已经 处 于对 公 众 的公开 状态 ， 从专利法角度讲这些知识 已经进入公有 领域 ，已 不具备授予专 利权必 须满足 的新颖性 要求 ， 即使传统 医药知识 没有公 开 ， 传 统 医药 知识 中的创新技术也作 为技 术诀 窍采用 了保 密方式 保护 ， 创新技术 的权利人 身份难 以辨别 ， 更无 法确定 权利保护的范围 ， 传统 医药知识 的这种状 态使得 其失去了寻求专 利保 护 的可能 ， 甚 至 因为缺 乏界 定传统医药知识创新 技术权 属 的机 制 ， 有 可能导 致许多传统医药知识创新技术流失。专利权的另一特征是 必须具备 工业实 用性 ， 即寻求专 利保护 的对象应 当是能够进行工业化再现的技术方案 。而传统医学知识 的多样化并不能满足专利法的保护要求 ， 其 中很多是属于基础理论知识 ， 例如辨证论 治理论 、 针灸医学理 论等 ， 还有很多属于疾病的诊 断和治疗方法 ， 这些知 识许多是 各 民族 人 民世 代集体创作 、 集体加工 、 集体 改造的产 物 ， 很难 找到 一个在 著作权意 义上 的明确 的作 者 ， 同时这些 医药知识并不能 被用来在 产业上实 施 ， 只是用 于指导生产或医学实践 ， 特别 是疾病 的诊 断和治疗 方 法在许 多国家不 属于专 利保护 的对象 ， 不能 通过专利法进行保护。

3 ． 传统 医药知识专利保 护成 本过大

中药的专利保护和行政保 护并 行是 我国 中药知识产权保护 的特征 ， 这种 双重保 护在 我 国 中药知识产权保护还没有特殊的有效保护的途径 的前提下发挥了积极 的作 用 ， 但 这种双 重保 护并 存的模式在实践 中会 产生权 利 冲突 ， 加 大传 统 医药知识专利保护成本。

中药知识产权保 护 ， 涉及到企业 的经济利 益 ，生产企业为 了有 效地保 护其 知识产 权 ， 对其 实施的制药技术 采取 了专利保 护 ， 但 是 如果专 利权 人没有 申 请 品种保 护而其他 厂家 申 请 了该 品种的品种保护 ， 就会发生权利 冲突 ， 专利权 和中药品种保护权都有合 法的权 利来 源 ， 为了避 免这 种冲 突的发生 ， 《 中药保 护条例> 第二 条特别规定“ 申请专 利的 中药品种 ， 依照专利法的规定办理 ， 不适应本 条例” ， 也就是说 申请 了专利 的 中药 品种 ， 可 以无需申请 中药品种保 护而进入市 场 ， 但 是 ， 现行 的中药品种的审查 没有要 求进行 专利检 索 ， 实 际上是不能保证这一规定的有效 实施 的 ， 当冲突发生后 ， 虽然可以依据 权利 的效力层 次来解 决 问题 ， 但 冲突的双方的经济 效益必定会受到很大影 响。由于 中药 品种保护不具 有排他性 ， 一般情况下 ， 专利权人都会再 申 请 中药品种保护 ， 为此 ， 企业将支付不必要的双重保护 费用 ， “ 而且 品种保护 的费用远 远高于专利保护的费用。 ” [ 9]

专利权还有 属地原则 的特 征 ， 只 有在 所在 国申 请 了专利 才能在 该 国获得保 护 ， 超 出专 利 申请国在其他国家是 不能获得保 护的 ， 同时 ， 专利权还有公开性 的特征 ， 专利 申请 在规 定 的时 间后将被公开 ， 专利的公 开特性要 求专 利 申请 人在 寻求 不同国家 的专 利保 护 时 必须 在 一定 有 限 的时 间 内( 一般在 1 8 个月 内) 全 部 向所要 寻求 保护 的 国家递交专利 申请。一旦 超过规 定 的时 间 ， 专 利 申请被公开之后 ， 就 不能再 到其他 国家 申请 专 利。现行 的国际专利申请 费用对我省 的一些 中小 型的 民族医药企业 特 别是 对 个人 来 说是 一笔 高 昂的 费用 ， 在这种情况 下放弃 到其他 国家 申请专 利 的权利是 民 族 地区许 多中小 型医药企业 和个人 的无奈选择 ， 而如果只在 中国 申请专利 ， 专利 申 请被公 开后 ， 其他 国家可 以无偿使用该技术 ， 他们 可以利用自己资金 、 科技 的优势迅速将这些技术商业化 ， 严重损害这些技 术的专利权人 的权 益。

四 、 贵 州 民 族 民 间 医 药 的 其 他 途 径保 护

我们这里所说的对民族 民间医药的其他 途径 保护是 区别于现行知识 产权保 护法律框架下 的其他保护方式 。

从 以上的论 述 中我们 可 以看到 ， 在 现有 的知识产权制度框架 下 ， 贵州 民族 民间 医药 知识 成果和物质成果有 的可 以得到有 效保 护 ， 有 的不 能得到有效保护 ， 有 的甚 至无法得到保 护 ， 我们一方面要努力适应 现有 的知识产权 制度 ， 努 力扩大 贵州民 族 民间医药 知识 产权保 护的范 围 ， 提 高知 识产权保 护的有 效性 ， 另一方 面也要 充分 考虑贵 州 民族民间医药 知识 的独特性 ， 对现 有知识 产权 制度进行调整适 用。尽管现行 的知识产权制度对于保护传统医药知识存在一些 限制 ， 但是 ， 从整体法律框架考虑 ， 对于传统 医药知识 的保护来说 ， 知识 产权保护手段仍然是首选途径 。

但是现行 知识 产权保 护法 律 框架 ， 是建 立在私权保护的基础上的 ， 它与科技创新 、 技术发达 密不可分 ， 是发达 国家基于 其高水 平 的科技发 展需求而建立的一套保 护体 系 ， 其 目的是国家通 过 赋予特定的主体一定 的法律上 的垄 断权而使之获取回报 ， 从而鼓励 其将所创 造 的智 力 成果公诸 于 社会公众 ， 促使 知识的 传播和应 用。对 于 民族 民间医药的保护 来说 ， 现行 的知识产 权保 护制度 无疑是具有积极意义 的 ， 它为 民族 民 间医药领 域若 干主题 的保护提供 了可能 ， 但是 当今 世界科技 发展迅速 ， 现代医药几乎遍布世界各地 ， 传统 医药正 在被现代 医药所替代 ， 如不采取特殊的保护方式 ， 曾经广泛存 在和 应 用 的民族 医药 知识会 悄 悄 地解体 、 消失 。更为严重 的是 ， 发达 国家有可能打着 现行知识产权 保护 法 的 “ 正义 ” 旗 号 ， 滥 用这 种 “ 合法” 垄断性 ， 无视 民族 医药知识 ( 甚 至整个 传统 文化) 的专有性 ， 将其 视为公 共领域 的 自由资 源 ， 任意攫取 ， 造成大量传统资源 的破坏直至灭绝 ， 对 传统资源所在 国的文化安全 构成严 重威胁 ， 因此 ， 我们要高度重视 这个 问题 。一 些不 发达 国家 ， 特 别是那些对发达 国家来说属 于资源提供 国的国家 在与现有知识 产权 制度适 用的基 础上 ， 都会采 取 一些特殊措 施作 为 补充 对 本 国 的传 统 文 化进 行 保护。具体到 贵州 ， 我们可 以从 以下几 方面作 一 些尝试 。

1 ． 设立专门的管理部 门 ， 制定 专 门的地方 性法规和制度 ， 对我省 民族传统 医药 乃至整个 传统知识提供法律保护。

一般而言 ， 少数 民族作为一个整体 ， 本 民族 的医药知识是 他们共 同分 享的财 富 ， 是一种集 体 知识 ， 这也是 所有传 统知识 的一个特征 ， 虽然也有例外 ， 如某 些传统 医药知识 可能仅 由该 民族 的少数人掌握 ， 即使是 集体知识 ， 也仍存在知识持有 的个体差异 ， 但民族 民间 医药 知识 的集体 持有确 是一种普遍现象 ， 现行 知识产权 制度 要保 护的是 单个人或几个人 的组合 的权利 ， 对集 体知识 的保 护存在法律空 白 ， 即使 现行专利 制度 容忍某 个少 数 民族集体可 以享有发 明专利 ， 权益 分享和 保护 成本由 谁 来分配也是 一个 问题 ， 需专 门机构来完 成 ， 目前在 国家和 省市 的层面上 ， 均有 相应 的 中医药管理 局 ， 这些机构除 了积极发展 中医药事业外 ， 在少数 民 族传统 医药 知识 的收集整理方面做 了很多 的工作 。但这 些机构不是专 为保护 民族 医药知识而设立 的 ， 同时 ， 少数 民族通过 自己的集体管理机构行使权利 更容易 保护本 民族 的集体 权益 。因此 ，对于 已具有 比较 完整理论 体系 、 并且 产业化 发展较好 的贵州 民族 医药 ， 可 以尝试 由少 数 民族 自己建立 专门的集 体管理机构来负 责对 民族 医药知识的保 护。

民 族 民间医药知识保护的法律适用有国际法、国家立法和地方立法三个层次 ， 知识产权保 护并非民族 民间 医药保 护的唯一 途径 ， 在 国 际法 的层 面一 1 - ， 还有诸如人权 法、 自然资源 法、 文化保 护法、 合同法 、 习惯法等可以对传统知识保护提供支持 。

1 9 4 8 年 1 2 月 1 0日 联合 国大 会通 过 了《 世界人权 宣言》 ， 指 出“ 人人 有资格 享有 本宣 言所 载 的一切权利和 自由” 。第一 次全 面地 提 出了人 权和基本 自由的具 体 内容 。1 9 6 6年 1 2 月 1 6日第 2 1届联 合国大会通过 了《 经济 、 社会 和文化权 利 国际公约> 与《 公 民权 利和政治权利 国际公 约> ， 这些文件明确规定 了原住 民享有 的文 化权 利 ， 如原 住 民有权传授其传统精神与宗 教 、 医药 的权利 ， 有权保留 其社 区地 名 的权 利 ， 有 权对 其文 化与 智能 财产拥有 所有 权和 控 制权 等 等。2 0 0 1 年 联 合 国教 科文组 织通过的《 世界文化多样性宣言> 指 出 ： “ 文化多样性是人 类 的共 同遗产 ， 应 当从 当代 人和 子孙后代 的利益考虑予 以承认和 肯定 。 ” 2 0 0 3 年 。 联合国教 科 文 组 织 通 过 了 《 保 护 非 物 质 文 化 遗 产 公约> ， 将 其 所保 护 的非 物质 文 化 遗产 划 分 为五 大类 ， 其 中的第 四类是有关 自 然界 的知识和实 践 ， 包括有 关大 自 然 ( 如 时间和空 间 ) 的观 念 ， 农业 活动和知识 ， 生态知识与实践 ， 药典 和治疗方法……等等 ， 明确 了药典 和治疗方 法等 可 以作为 非物质 文化遗产而获得保护 。1 9 9 7 年我 国政 府签署 了《经  济、 社会及文化权 利 国际公约》 ， 1 9 9 8 年 又签署 了《 公 民权 利和政 治权 利 国际公 约 》 ， 2 0 0 4 年 ， 经全国人大 常委批 准我 国正 式加入 了《 非物 质文化遗产保护公约》 。

以上 国际法层面 上的一 系列 法规 ， 为我们对传统文化的保护 提供 了支持 ， 我们要 在 国家立法和地方立法 的层 面上制 定专 门的法 规和制 度 ， 将民族传统 医药知识的保护作 为人权保护 的一个 内容 ， 将 民族传统 医药知识纳入我 国的“ 非物质文化遗产” ， 与相关 的国际法规 对接 ， 以求 得 国际的保护 ， 扩大对民族 民间医药保护 的法律适用 ， 正在讨论 中的< 中华人 民共和 国民族 民间传统 文化保护法> 的出台， 可望对更好的保 护我们的民族 医药 资源提供更多的法律支持。

2 ． 制定特殊的 民间医师的认定 制度 ， 给予长期生活在民间 ， 熟 练掌握 民族 传统 医药知识 并有较 高 造 诣 的“ 土 医 ” 以 “ 民 间 医 师 ” 的 荣 誉 ， 授 予 其相应 的权益 ， 确保 民族 民间“ 土 医” 的 医药知识 能够得到传承。

在贵州 ， 民族 地 区民族 医药 的从 业人 员主要是草 医、 乡村医生和与宗教活动有关的人员 ， 他们长期活跃在 民族 民间医药 的前 线 ， 不断补 充和积累着 民 族 民间的医药 经验 ， 为 民族 民间医药知识的运用、 传播和传承起到 了重要 的作用 ， 要保护好传统 医药知识就必须要保 护好他们。但现行 的执业 医师制度使 民族 民间医生难 以取得合法 的行 医资格 ， 我 国现行的执业 医师法 明确 规定 ， 国家实行医师资格考试 制度 。由于该制 度考试 规定 严格 ，使长期生活在边远贫 困 山区的贵州 少数 民族 “ 土医” 。 虽确有专长却无法取得 执业医师资格 。据 贵州省 中医药局统计 ， 目前 黔东南州有 2 9 0 0 名 民间医师在乡间实 际行 医，[10]他们 中大 多数没有取得合法 的行医资格 。由于没有明确的传承制 度和激励机制 ， 民族地区民族 医药 的从业人员越来越少 ，目前 尚存的大 多 已年过 7 O岁 ， 后继乏 人 ， 面 临断代危 险。采用授 予“ 民间医师” 的方式 ， 可 以规 避现行 的执业医师法对 民族地 区从 医人员的限制 。

3 ． 对 民族 传统 医药知 识 现存 状 况进行 全 面调查 ， 将传统医药知识进行 收集归档 ， 对其 中具 有重要历史 、 文化价值 的或濒 临消亡 的 民族 医药 给予重点保护和重点抢救 。

由于历史原 因 ， 许 多少 数 民族 医药 知识 常常用零散 ， 简析的语 言文字记 载 ， 流散于 民间 ， 不 具有一定的物质载体 和流传形 式 ， 有关疾 病治疗 方剂 、 单方 、 验 方等 ， 特别是 无文字 记载 的 民族 民 间医药知识 ， 是 不可能 如同参加 课堂 学 习一样 地去集体获得的 ， 主要是 口传心授 ， 师 徒传 教 ， 一 代一代传 授下来 ， 一个新 医师所掌握 的知识 只有 在他的师傅去世 之后 才开始具 有典 型性 ， 而 得到第 一手的传 统医药知 识 的唯一途径 ， 就 是从 小就拜 一位年长 医师为师 ， 通过不断 的学 习和实践 ， 把师傅的知识继承下来 ， 如果在这其 中发生 了意外 ， 这种传统医药知识就 可能会 永远 消失。 因此 ， 要对 民族传统 医药 知识 现存状 况进行 全面 调查 ， 将传 统医药知识进行收集归档 ， 给予知识持有人 以认定 ，建立有效的传承机制 ， 对其 中具有重要历史 、 文化价值的或濒临消亡的 民族 医药给予 重点保护和重点抢救 。但在 研究 整理 民族 医药 文献 时 ， 要 注意严格控制文献记载 的传播 范 围 ， 在 这方 面我们 有许多深刻的教训 ， 因此 ， 2 0 0 5年 1 1 月 1日起 开始施行的< 贵州省发展 中医药条例》 第二 十一条 明确规定 ： “ 未经权利 人许可 ， 任何 单位 和个 人不 得公开 出版研究整理 民族 医药 文献 ， 不得披露 、 使 用或者许可他人使用权利人 的中医药秘 方 、 验方 、 专有技术和未经公开的科研成 果。 ”